Inventada en California a mediados de los años setenta y desarrollada a gran escala en las décadas posteriores, la gestación subrogada –o, en sus otras denominaciones menos afortunadas como renta de útero o alquiler de vientre— sigue generando intensos debates. Las causas para recurrir a ella son diversas: problemas de infertilidad, riesgos vitales para la madre, modelos familiares diversos o incluso motivos estéticos. Desde la perspectiva jurídica, su regulación no ha logrado estabilizarse ni alcanzar consensos, mostrando tendencias muy diferentes a nivel global: desde la legalización hasta su estricta prohibición, pasando por modelos regulatorios que fiscalizan rigurosamente los procesos o únicamente permiten las gestaciones altruistas.

Es cierto que la práctica por la cual una persona acepta gestar un bebé con la intención de entregarlo a otra persona o pareja que fungirá como padre o/y madre conlleva una serie de problemáticas. El aspecto biológico, en primer lugar, es de alta complejidad, pues el material genético puede ser aportado por distintas personas. El óvulo puede pertenecer a la persona gestante, a la madre de intención o incluso a una donante. Algo parecido ocurre con los gametos masculinos, que bien pueden ser los del padre de intención o provenir de una donación. De tal manera, si tres ya son multitud, podemos tener hasta cinco personas con posibles pretensiones sobre esta vida en gestación: la gestante, la donante del óvulo, el donante del esperma y los padres/madres de intención.

Uno de los mayores desafíos jurídicos de las prácticas de gestación subrogada es entonces definir la filiación. El clásico principio del derecho romano Mater semper certa est –en otras palabras, madre es la que da a luz— se encuentra claramente desdibujado en estos nuevos escenarios, cuanto más al existir un vínculo genético entre la gestante y el bebé. Las previsiones legales no siempre son suficientes cuando aparecen conflictos. Uno de los casos más emblemáticos es el de Baby M. en Estados Unidos.

En 1985, a pesar de haberse firmado un contrato en el que la señora Whitehead se comprometía a entregar a los esposos Stern un bebé concebido a partir de su propio material genético y el del padre de intención a cambio de una compensación económica, decidió, poco después del nacimiento, huir con la que consideraba como su propia hija. Tras varias peripecias, la Corte Suprema del Estado de Nueva Jersey resolvió que no era posible obligar a una mujer a renunciar anticipadamente a sus derechos maternos, además de considerar el contrato como contrario al orden público. Sin embargo, tras tomar en cuenta el interés superior de la niña, decidió otorgar la custodia a los esposos Stern. El reconocimiento de la paternidad fue sencillo debido al vínculo genético existente entre el señor Stern y la bebé. Si bien la señora Stern no fue inicialmente reconocida como la madre legal, pudo posteriormente adoptarla mediante la figura de adopción de hijastros.

Igualmente, las dificultades asociadas con la filiación pueden afectar directamente los derechos de las infancias nacidas mediante este procedimiento, especialmente en los casos transnacionales. Italia se ha convertido en los últimos años en uno de los contextos con más conflictos en la materia, en particular, desde la adopción en 2004 de una ley que no solamente prohíbe la gestación subrogada en el país y de una reforma de 2024 que la caracteriza como un delito universal.

Un caso interesante es el de Paradiso y Campanelli, pareja italiana que obtuvo en Rusia un bebé nacido mediante gestación subrogada. Al llegar a Italia, las autoridades negaron la transcripción del acta de nacimiento rusa al no existir ningún vínculo genético de los padres de intención con el bebé y al considerar que se había buscado evadir la prohibición legal. La justicia italiana retiró al niño a la pareja y posteriormente lo dio en adopción a otra familia.

La Gran Sala del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos confirmó la sentencia en 2017 con base en la ausencia de vínculos genéticos, la poca convivencia entre el infante y los padres de intención y la conducta contraria al derecho nacional. Si bien otras decisiones del Tribunal Europeo fueron favorables a los padres comitentes, los riesgos jurídicos para las niñas y niños nacidos de procesos de subrogación son reales.

Además de los problemas relacionados con la filiación, destacan el riesgo de apatridia, los conflictos de custodia e, incluso, las situaciones de abandono. Un ejemplo tristemente célebre es el caso Baby Gammy, en el que una pareja australiana rechazó asumir la crianza de un niño nacido con síndrome de Down mediante un proceso de gestación subrogada en Tailandia.

Es importante, para concluir, enfatizar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, en muchos casos, las mujeres que prestan sus servicios de gestación subrogada, particularmente aquellas que lo hacen en contextos de precariedad económica. En los últimos años se han multiplicado testimonios de abusos físicos y emocionales, desamparos jurídicos y engaños económicos hacia las gestantes por parte de clínicas, agencias y otros intermediarios.

Frente a esta realidad, dos rutas son posibles: prohibir, con el riesgo de incrementar la clandestinidad de estas prácticas; regular, aunque numerosas especialistas cuestionan la posibilidad de garantizar condiciones plenamente éticas en una práctica que puede representar una forma de explotación reproductiva de las mujeres. En México, dos estados apostaron hacia la legalización –Tabasco y Sinaloa— mientras que Querétaro y San Luis Potosí la prohíben. El resto del país se encuentra en un limbo jurídico, que profundiza los problemas jurídicos asociados a la práctica.